Bertrand Munier :

Note sur la propriété intellectuelle dans le domaine agricole

Hong Kong n’a guère débouché sur un accord dans le domaine du commerce agricole, mais une négociation sur les droits de propriété doit bien avoir lieu. Cette note vise à souligner combien il serait illusoire de croire les deux domaines sans relations directes.

En matière de propriété intellectuelle touchant au commerce, les accords multilatéraux ADPIC, négociés à l’OMC, remontent à 1994. Dans l’article 27/3/b du texte qui constitue la base légale internationale de ce type d’accord, un système de Droit de la propriété intellectuelle minimal est prévu pour protéger les variétés végétales, soit par brevet, soit par COV ², soit par un autre système spécifique. Par ces dispositions, on laisse une certaine « flexibilité » à chaque pays pour choisir le système de propriété intellectuelle qu’il souhaite voir respecter chez lui aux termes de l’accord (il en va de même dans d’autres domaines, notamment le domaine pharmaceutique). En outre, certaines clauses constituent des sortes de sauvegardes dans les cas graves tels qu’une sous-alimentation (vis-à-vis des protections accordées aux innovations en matière végétale) ou encore une situation de détresse de la santé publique (il s’agit alors de la protection accordée aux innovations pharmaceutiques, le cas du SIDA étant le plus souvent signalé).

L’ensemble a été conçu pour à la fois accorder un minimum de protection aux innovations (venant surtout des pays riches, mais pas exclusivement tout de même) et en même temps pour ménager en faveur des pays en voie de développement qui se trouveraient dans des situations graves des voies de contournement possible, au moins temporaires. L’instrument principal est dit « licence obligatoire » accordée - ‘d’office’ en quelque sorte - par le pays en voie de développement aux entreprises installées sur son sol et dont il est impératif qu’elles puissent développer tel produit innovant dont le besoin est immédiat.

La difficulté vient du fait qu’il s’agit d’un système minimal. Par conséquent, nombres d’accords bilatéraux passés avec des pays en voie de développement par les Etats-Unis en particulier mais par d’autres éventuellement, dits « accords ADPIC+ », ont pu réduire à néant le dispositif ainsi conçu, et ce au profit exclusif – cette fois-ci – des pays riches en question. Par exemple, l’accord (ADPIC+) entre les USA et le Maroc de 2004 oblige le Maroc à protéger les monopoles pharmaceutiques en posant que toute firme souhaitant produire un générique devra obtenir une autorisation de mise en marché qui requerra les mêmes tests d’innocuité et d’efficacité des produits semblables à ceux que les entreprises détentrices de brevet ont dû effectuer, et que ces tests devront être approuvés par la compagnie détentrice du brevet. En pratique, ceci exclut tout générique dans le pire des cas et, dans l’hypothèse la plus optimiste, retarde de 5 ans le recours à toute « licence obligatoire » puisque la « protection exclusive » acceptée par le Maroc dure 5 ans aux termes du texte.

Encore est-il prévu qu’elle puisse être prolongée au cas où la procédure d’autorisation initiale aurait duré plus longtemps que la normale. Le Maroc s’est par ailleurs interdit toute importation parallèle de produit breveté équivalent (procédure dite « de réimportation » aux Etats-Unis, qui l’interdisent pour l’instant chez eux, mais seraient en instance de l’autoriser bientôt). En d’autres termes, toute compagnie pharmaceutique américaine qui obtiendra l’Autorisation de Mise en Marché au Maroc disposera d’un monopole absolu d’au moins cinq ans (et éventuellement plus), ce qui est évidemment contraire aux intentions de l’accord ADPIC multilatéral.Et qui ruine l’objectif d’amélioration du bien-être mondial (en termes d’optimum de second rang tout au moins) visé par les accords ADPIC.

Ce qui se passe aujourd’hui et s’est passé hier sur le modèle de l’exemple qui vient d’être pris se produira demain à la demande de telle multinationale agroalimentaire ou de quelque cartel de ce type sur les semences, les variétés de produits agricoles ou agroalimentaires. Ceci ne pourra se faire qu’au détriment des pays qui contracteront avec les Etats-Unis de cette façon, mais aussi au détriment des concurrents des sociétés américaines ainsi protégées, parmi lesquelles les semenciers européens figureront sans doute.

Le plus grave est que ces monopoles peuvent être établis sur la base d’un brevet ou d’un COV. Si, par exemple, on introduit un gène dont la séquence est brevetée dans une variété, celle-ci devient transgénique et ne peut plus être confondue avec la variété de départ, bien entendu, mais surtout cette nouvelle variété se trouve de facto protégée au seul profit du détenteur du brevet. Le brevet américain permettrait ainsi aux entreprises américaines de violer parfois sans vergogne les droits de propriété intellectuelle qui pourraient appartenir à l’Union Européenne, pour ne pas mentionner les pays en voie de développement, pour lesquels ce ne pourrait qu’être pire.

On peut alors s’expliquer aisément pourquoi les Etats-Unis ne s’émeuvent guère d’un non-accord sur le commerce des produits et se contenteront volontiers d’un accord sur la propriété intellectuelle. L’accord pourrait en effet leur accorder dans tout pays avec lequel ils parviendraient à signer un  accord+ un monopole absolu sur une grande partie des innovations de produits (tous ceux dans lesquels on peut faire entrer un gène breveté ou que l’on peut obtenir par un procédé breveté), mais aussi d’inputs tels que les semences, pendant une suite de périodes (de cinq ans comme dans le cas de l’exemple USA/Maroc pris ci-dessus, ou plus). Et on voit très bien comment, grâce à la souplesse du « brevet » US, ces monopoles temporaires pourraient être renouvelés fort longtemps, voire quasi-indéfiniment, sans que l’UE n’ait de protection légale efficace, même devant l’OMC, pour se défendre.

Évidemment, une société détentrice d’un brevet pourrait toujours autoriser le recours à la ressource génétique à travers un système de « licences croisées » (la société A autorise la société B à utiliser le gène X sur lequel elle dispose d’un brevet, en contrepartie du fait que la société B autorise la société A à recourir à la variété qu’elle a ‘innovée’ pour lui permettre d’obtenir une variété transgénique de cette variété). Mais il n’est pas difficile de voir que très peu de sociétés A consentiront à donner le bâton pour se faire battre lorsqu’il s’agira du même marché (ou d’un marché immédiatement concurrent) pendant la même période,… Cela se voit pour des marchés géographiquement différents ou non susceptibles de servir de substituts au marché sur lequel se trouve la société A, mais sans doute très rarement dans d’autres cas.

Il faut donc être extrêmement circonspect sur le type d’accord auquel on est susceptible de parvenir et rétro-optimiser les concessions en fonction des informations connues sur le partenaire (en l’occurrence les USA), soit en termes de probabilités de concessions possibles, soit en termes de préférences ordinales ³ .

Bertrand Munier

1 Je tiens à remercier Michel Trommetter de la discussion du mardi 12 novembre, qui m’a conduit à une recherche supplémentaire débouchant sur cette brève note.
2 COV : Certificat d’Origine Végétale. Le COV protège la variété ‘innovée’ par l’obtenteur, mis pas le procédé industriel nécessaire à sa production (ce qui fait l’objet d’un brevet). L’Europe exclut toute protection des variétés par un brevet, les États-Unis l’admettent, ce qui est beaucoup moins favorable à une concurrence ouverte sur un marché parfait.
3 Il existe au moins un modèle d’aide à la négociation pour chacun des deux cas. Mais ce n’est pas l’objet de cette note.