Pourquoi une régulation juridique du secteur agricole est-elle justifiée ?

Marie-Anne Frison-Roche

Marie-Anne Frison-Roche

Marie-Anne Frison-Roche

Nous retiendrons plus particulièrement le raisonnement selon lequel une régulation juridique du marché se justifie pleinement lorsque le bien en question comporte une part « d’humanité et de risque » pour le consommateur, ce qui est le cas pour les produits agricoles.
Le débat est à peine ouvert, et le MOMA plaide en faveur d’un approfondissement de la réflexion juridique sur cette question afin, notamment de préciser les définitions respectives des termes « régulation » et « réglementation », dans le cas appliqué au secteur agricole.
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Techniquement, le droit de la régulation s’appuie sur le dynamisme d’un marché concurrentiel pour mieux concrétiser un objectif que celui-ci ne peut produire par ses seules forces, qu’une particularité technique l’entrave, comme une infrastructure essentielle, ou qu’il s’agisse d’imposer la préoccupation du bien commun. 1

Dans cette seconde perspective, la régulation humanise le marché.

La régulation apparaît alors comme le marché avec quelque chose en plus. Ce supplément prend la forme de finalités supplémentaires, comme par exemple l’accès de tous au produit en cause, au-delà du cercle de ceux qui ont les moyens techniques et financiers de se le procurer sur le marché.Cela suppose des règles particulières, la réglementation et la régulation ayant partie liée, et engendrent souvent des institutions, à titre principal un régulateur indépendant. Les équilibres nouveaux qui résultent du droit de la régulation ne résultent pas d’une conception d’exception radicale par rapport aux échanges marchands, ni d’un affrontement entre Etat et marché 2, mais d’une sorte d’accompagnement de libéralisme des marchés et des échanges dans un souci du bien public3.

Le choix n’est que peu offert car dans un système libéralisé et mondialisé, nous ne disposons plus guère de l’Etat 4. Au moment où l’on doute que les politiques publiques puissent encore être conçues dans une économie agricole mondialisée 5, notamment parce que les Etats ne peuvent déployer leur puissance souveraine au-delà de leurs frontières 6, il est pertinent de penser le secteur agricole dans ces termes de régulation. […]

Plus techniquement, la régulation tient compte avant tout de la spécificité des produits et se construit sur elle. Par exemple, la régulation énergétique se justifie parce que l’électricité n’est pas un produit comme un autre, ne se stockant pas, se transportant difficilement, présentant des dangers, exigeant une autonomie nationale.

Ce cas montre que la régulation est une pensée « réaliste » 7, c’est-à-dire directement appliquée sur le produit, contrairement aux pensées libérales de marché qui neutralisent les objets et les personnes.

En effet, la puissance du marché postule que tous les biens sont échangeables entre eux, qu’il n’est donc pas nécessaire de prendre en considération la spécificité technique d’un produit, mais qu’il suffit juste de l’évaluer pour –grâce à la monnaie – l’échanger. Le marché est donc une pensée et une réalité qui neutralisent les objets – c’est même sa grande réussite – alors qu’au contraire, la régulation prend appui sur la spécificité des choses, sur leur utilité et leur usage pour les personnes.

La régulation peut prendre une tournure politique par les fins poursuivies. En d’autres termes, le législateur, qui reprend sa place dans le système de régulation puisqu’il s’agit alors d’opérer des choix pour la communauté, ne se contente pas des effets du marché, par exemple du fait qu’il y ait des gens qui consomment et qui sont des clients, ce qui est une forme d’accès au produits, mais superpose grâce à son pouvoir normatif des fins non seulement extérieures au marché mais hors d’atteinte des effets de celui-ci et qu’il faudra donc artificiellement satisfaire. La loi a ainsi édicté un « droit à l’énergie », impliquant que toute personne, même géographiquement isolée ou financièrement démunie, accède au produit 8. La dimension politique imposée peut même faire sécession avec les besoins économiques, par exemple à travers le souci du pluralisme des opinions inséré dans l’audiovisuel.

2. Pourquoi une régulation de l’agriculture est-elle nécessaire ?

Le secteur agricole est tiré à hue et dia entre le grand large du marché et la protection souveraine de l’Etat, reproduisant en la matière les disputes entre les deux modèles.

Le droit de la régulation se dispense de l’affrontement, notamment grâce au primat technique, consistant à se baser sur la spécificité des produits agricoles. En effet, malgré sa diversité 9 et la multiplicité des marchés concernés, le secteur agricole possède une spécificité partagée par l’ensemble ses produits10.

Dès lors, l’organisation, voire la protection, des professions concernées, principalement les producteurs et les distributeurs, ne s’éloignera du statut ordinaire issu du droit de la concurrence qu’en tant qu’elles sont liées à la spécificité des produits et de leur utilisation 11. Le consommateur doit avoir la première place, non plus seulement comme mesure d’efficacité du marché, mais comme la personne pour la satisfaction de laquelle les règles du marché devront supporter les règles particulières de régulation.

Cela peut tout d’abord tenir au fait que les produits agricoles peuvent s’avérer être des produits dangereux, la sécurité alimentaire relevant d’une perspective de régulation 12 . La nécessité de régulation peut venir du fait que certains produits, dans certaines conditions, notamment géographiques et sociales, sont vitaux pour des personnes ne pouvant pas se glisser dans le jeu des marchés.

A ce titre, la régulation du secteur agricole jouxte celle de l’eau 13 et celle de la santé.

Les deux situations, si différentes conceptuellement, se renvoient techniquement l’une à l’autre, puisque en matière de sécurité alimentaire, il faut que nul ne puisse être atteint, tandis qu’à propos des biens vitaux, il faut que chacun y accède. Finalités à front renversé mais dont les techniques sont assez semblables, notamment par la traçabilité et la prise en charge publique.

Cette primauté donnée par cette conception d’une régulation réaliste conduit encore à prendre en considération le fait qu’il s’agit de biens dont la protection demande du temps – c’est une problématique relativement étrangère au marché, qui vit dans l’instant – et pour lesquels il ne doit pas y avoir de rupture dans la chaîne et dans la filière de production des biens agricoles sous peine de risques systémiques. Or, le risque systémique appelle une régulation spécifique, dont la nature et les techniques se rapprochent alors des régulations en matière bancaire et financière, notamment dans les obligations d’information ou d’agrément.

Allant plus loin dans la dimension politique, que l’on doit alors assumer en tant que telle, il s’agit enfin de prendre en considération le fait que les produits agricoles sont aussi la manifestation d’une culture, en eux-mêmes et à travers les mœurs alimentaires, tandis que l’activité agricole elle-même participe à l’aménagement du territoire, dimension que la régulation des télécommunications prend expressément en considération.

Ainsi l’on peut, à travers le marché et sur le marché, mettre en place des politiques de régulation, non pas sous forme d’exception mais sous forme de règles particulières tirées de la spécificité technique d’un produit qui cesse d’être neutralisée par les règles du marché et dans le souci premier de celui qui doit avoir accès au produit, c’est-à-dire le consommateur.

La régulation consiste alors non pas à contrer le marché, en récusant l’emprise de celui-ci sur le secteur, par transfert du secteur dans le giron du droit public et de la souveraineté étatique, mais à obtenir une sorte de sur-réalisation des mécanismes marchands notamment par un accès généralisé à certains produits agricoles, une politique de filière à long terme et une transparence accrue de la nature technique des biens en circulation.

S’il est vrai qu’il est difficile d’imaginer la constitution d’un régulateur, c’est-à-dire d’une autorité structurée non politique et indépendante, à tout le moins des principes institutionnels du droit de la régulation, tels que la séparation des fonctions de contrôleur et de contrôlé en matière de risque sanitaire, sont bienvenus 14.

De la même façon, les interactions entre secteur agricole, régulation de l’eau, politique de santé, protection des innovations médicamenteuses, appellent des mécanismes d’« interrégulation », c’est-à-dire de prise en considération de plusieurs finalités et interactions dans les prises de décisions au titre d’un secteur ou d’un autre 15.

[…]

3. Quelles sont les références juridiques qui pourraient justifier le recours à une telle régulation ?

Les disciplines pertinentes pour penser les politiques de régulation des produits agricoles sont : le droit économique au-delà du droit public et du droit civil, le droit des personnes et le droit des biens fondamentaux.
[…]

Le droit économique au-delà du droit public et du droit civil
[…]
Dans le système juridique, il est usuel de renvoyer l’agriculture au droit rural et au droit civil, ce qui l’éloigne dans sa conception et ses techniques de l’économique. La référence au droit civil vient du fait que l’activité agricole ne consistant pas à acheter pour revendre, son intégration n’a pu s’opérer dans le droit commercial. Le fossé est dès lors gigantesque entre la réalité économique de l’agriculture et se représentation juridique ordinaire. […]
[…]
Les droits des personnes
[…]
Il s’agit fondamentalement du droit des consommateurs, ceux qui ont le droit d’avoir accès aux produits. […] Il faut déterminer quels sont ces droits des consommateurs. Ils reposent sur l’affirmation politique selon laquelle il y aurait un droit naturel à survivre lorsque l’instrument de survie serait à portée de la personne concernée si elle en avait les moyens (proximité géographique, apprentissage d’utilisation moyens financiers). Cela renvoie alors à une nouvelle catégorie juridique proposée : « les biens d’humanité » 16 .

D’une façon moins essentielle, on peut aussi soutenir qu’il existe un droit à demeurer dans sa culture, l’alimentation, les produits et les modes en faisant partie.

Les droits des biens fondamentaux
Si l’échange marchand satisfait ce droit des consommateurs, le libéralisme suffira. Mais si celui-ci dessert ce droit, parce que le consommateur est trop pauvre ou bien parce que l’échange va complètement le déposséder de sa culture alimentaire. […]

La régulation profite ainsi du marché pour veiller à l’effectivité des droits ultimes, c’est-à-dire des droits des consommateurs, notamment en veillant à la protection des droits fonction, de droits médians dont seront titulaires les intervenants économiques sur ce marché. […]

Ceci justifie une politique des produits agricoles qui va au-delà de la politique économique. En effet, la politique économique vise à créer une organisation économique optimale, mais précisément tout n’est pas économique dans la régulation. […]

La régulation endosse l’ambition – à travers le marché et grâce à lui – d’une politique des produits agricoles au-delà de la politique économique, en utilisant des notions comme celle de « biens d’humanité » … […] …. Justifiant que personne n’en soit exclu. Pour cela, il faut ajouter des régulations sur des mécanismes marchands, complétant ce qui n’aura pas été réalisé naturellement par le marché. Quant à la définition des biens d’humanité, elle est relativement aisée si on la rattache à la notion de vie : sont des biens d’humanité les biens vitaux pour les personnes, sans l’accès auxquels elles ne vivent pas vraiment.

La démonstration qui fut faite, notamment devant l’OMC, à propos des médicaments, peut être reprise concernant les produits agricoles.

[…]

En conséquence et en conclusion, la régulation pourrait être assumée politiquement et techniquement comme une sorte de seconde nature de l’économie marchande dans laquelle le secteur agricole s’insère – et non pas une machine de guerre contre l’économie marchande – en prenant acte que ce sont des biens marchands mais en affirmant aussi leur caractère politique dès l’instant qu’on peut dégager cette part très concrète et pragmatique d’humanité et de risque que certains produits contiennent.
[…]

On peut très bien faire des discours incantatoires vers d’autres directions, celle de la restauration de l’Etat ou l’autorégulation éthique des entreprises, mais dans une conception plus pragmatique et immédiate, la conception ici développée a plus de chance de fonctionner.

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1 (sur les réflexions et polémiques autour de la définition du droit de la régulation, cf. Frison-Roche M.-A., Définition du droit de la régulation économique, D. 2004, p. 126, La régulation : nouveaux modes ? Nouveaux territoires ?, RF adm. Publ. 2004, n°109, p. 53)
2 (cf. Chevallier J., De quelques usages du concept de régulation, in La régulation entre droit et politique, coll. « Logiques juridiques » l’Harmattan, 1995, p.71 ; La régulation juridique en question, Dr. et Société 2001, n°49, p. 827)
3 (cf. Timsit G., Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation, RF adm. Publ. 1996, n° 78, p. 375 ; Frison Roche M.-A., La régulation, la notion et le phénomène, in Les nouveaux champs de la régulation, RF adm. Publ. 2004, n°109, p.5)
4 (cf. Tracy M., L’Etat et l’agriculture en Europe occidentale, Economica 1986)
5 5CF ; Berthelot J., L’Agriculture, talon d’achille de la mondialisation, L’Harmattan, 2001 ; Kroll J.–Ch., Politique agricole et échanges internationaux : dynamique de la régulation en Europe et aux Etats-Unis, mondes en développement, t.30, 2002, p.65 ; Rainelli P., Les politiques agricoles sont-elles condamnées par la mondialisation ? Bruylant, 2005)
6 (d’une façon plus générale, cf. Auby J.-M., La globalisation, le droit et l’Etat, coll. « Clefs », Montchrestien, 2003)
7 (en cela, le droit de la régulation répond à la conception traditionnelle du droit, centré depuis Aristote sur la considération des des choses concrètes à partager. […], cf. Frison-Roche M.-A., Le partage par le droit des choses essentielles dans un monde global et libéral, Archives de Philosophie du Droit, à paraître)
8 (pour l’analyse théorique, Cf. Frison-Roche., Droit à l’énergie, in La Revue de l’énergie, Numéro anniversaire 50 ans, sept. 1999, Editions Sociales, p.615 ; pour l’analyse pratique, Cf. Clerc M., Un droit à l’énergie pour tous, Revue de l’Energie, déc. 2004, p.637)
9 (Cf. Bartoli P. et Boulet D., Conditions d’une approche en termes de régulation sectorielle. Le cas de la sphère viticole, Cahiers d’économie et de sociologie rurale, n°17, INRA-ESR, Paris, p.7)
10 (cf. Boyer R., Les problématiques de la régulation face aux spécificités sectorielles, Cahiers d’économie et de sociologie rurales, n°17, 1990 ; Lacroix A. et Mollard A., L’approche sectorielle de la régulation : L’agriculture entre régulation globale et sectorielle, in Boyer R. et Saillard Y., Théorie de la régulation. L’Etat des savoirs, coll. « Recherches », La Découverte, 2002, chap. 33)
11 (Cf. Peignot B., RD rur. 1997, p.474)
12 (Cf. Hirsch M., Le risque sanitaire, objet de la régulation, in Droit et Economie de la régulation, vol. 3 ; Frison-Roche M-A., Les risques de régulation, Presses de Sciences-Po, Dalloz, 2005, p.43)
13 (Cf. Finger M. –K et Allouche J., Water privatisation : transnational corporations and the re-regulation of the water industry, Spons architecture price book, 2003)
14 (Cf. Hirsch M., Le risque sanitaire, objet de la régulation, p.47 et s)
15 (Cf. Frison-Roche M-A., L’hypothèse de l’interrégulation, in Les risques de régulation, précité, p.69)
16 (sur la notion en générale, cf. Frison Roche M.-A., Les biens d’humanité, débouché de la querelle entre marché et patrimoine, in Propriété intellectuelle et mondialisation, coll. « Thèmes et commentaires » Dalloz, 2004, p.165 ; sur l’application au domaine de la santé, qui jouxte le secteur agricole, cf. L’évolution conceptuelle et technique du cadre juridique européen et français relatif à la propriété intellectuelle sur le médicament et le vivant, in Frison Roche M.-A. et Abello A., Droit et Economie de la propriété intellectuelle, LGDJ, 2005, p. 289).